“El Servicio de Impuestos Internos y la persecución penal de delitos tributarios”

El SII debiera ser especialmente deferente con el Ministerio Público en el ejercicio de su facultad de querellarse en esos casos, donde es claro que hay intereses en juego superiores al de recaudación.

26-04-2017

La decisión del director del Servicio de Impuestos Internos (SII) de no querellarse en un conjunto de casos en los que se investigaban infracciones que podrían haber sido constitutivas delitos tributarios, en el contexto de investigaciones por delitos contra la probidad y financiamiento irregular de la política, ha reabierto con mucha intensidad un debate acerca de la conveniencia de mantener sus facultades legales en la materia, como también sobre la necesidad de regular en forma más precisa la manera en que esta se ejerce dentro del marco legal actual. En esta columna pretendo rápidamente revisar, de manera crítica, la decisión adoptada en estos casos y plantear en forma sencilla algunas alternativas de diseño institucional para el futuro.

El primer punto que es necesario aclarar es que la actual redacción del artículo 162 del Código Tributario le confiere la facultad discrecional al director del SII de denunciar o querellarse cuando se trate de investigaciones de hechos constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena privativa de libertad. Aún más, el mismo artículo 162 señala que el Ministerio Público debe informar SII en forma rápida de los antecedentes de que tome conocimiento con ocasión de las investigaciones de delitos comunes y que pudieren relacionarse con delitos tributarios para, efectivamente, permitir al servicio tomar la decisión de denunciarla o querellarse o, en cambio, dejar el tratamiento de esas infracciones como una cuestión no penal. En cualquiera de los casos el efecto práctico que produce la no deducción de denuncia o querella es el de impedir al Ministerio Público llevar adelante en forma autónoma la persecución penal de las infracciones tributarias, pero no de otros delitos comunes que pudieran estar siendo investigados en forma conjunta.

Se trata de una regla de larga data y que tiene por fundamento entregar una herramienta al SII para potenciar su función fiscalizadora del adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes. De esta forma, pareciera que el legislador ha privilegiado el interés recaudatorio del Estado por sobre otros valores que pudieran afectarse en esos casos, correspondiéndole al servicio decidir discrecionalmente su uso. Por lo mismo, cuando se ha decidido no llevar a sede penal estos casos se lo ha hecho bajo el amparo de nuestra legislación vigente.

El problema

Si se trata de una decisión perfectamente legal la pregunta obvia es: ¿cuál sería el problema? En mi opinión, el problema se presenta ya que esta decisión constituye un ejercicio inconveniente e inadecuado de la discrecionalidad que la ley le entrega al SII en esta materia. Invocar la mera legalidad parece ser algo insuficiente para fundar adecuadamente esta decisión. Veamos con un poco más de detalle esto.

El SII ha desarrollado lo que denomina “criterios históricos” para decidir cuándo querellarse y transformar sus investigaciones en casos penales o dejarlos simplemente como infracciones administrativas, señalando en este caso que simplemente habría recurrido a su doctrina tradicional para justificar su decisión. Estos criterios históricos incluyen la gravedad de las irregularidades detectadas, la reiteración en la comisión de delitos, el uso de asesoría tributaria para llevar a cabo el delito, el efecto disuasivo que puede tener en los contribuyentes, el perjuicio fiscal y la calidad y suficiencia de la prueba disponible, entre otros.

Como se puede apreciar a simple vista, se trata de criterios bastante generales y que pueden combinarse de forma múltiple o casi infinita. Por lo mismo, si no son utilizados con cuidado permiten justificar prácticamente cualquier decisión. De hecho, con los mismos criterios se presentaron querellas en casos similares, lo que ha generado dudas y especulaciones de todo tipo acerca de las razones de fondo detrás de la decisión actual. Así, en un reportaje realizado por Informe Especial de TVN y dado a conocer el pasado domingo 23 de abril se realizó un análisis ciego por parte de un especialista de diversos casos, algunos con querella y otros sin, concluyendo que se trataban de situaciones bastante equivalentes.

Esto, por sí solo, representa un problema grave en un contexto donde como país enfrentamos una crisis de desconfianza en las instituciones. El escenario que vivimos en la actualidad impone a la autoridad a tomar decisiones tan delicadas y en las que hay una enorme expectativa pública con razones muy precisas y fundadas. Contrario a esto, la decisión del SII ha sido aparentemente adoptada sin dar razones muy específicas más allá de la afirmación genérica de ajustarse a sus criterios históricos y, además, ha sido aplicada a una categoría o grupo importante de casos. En mi opinión, un ejercicio adecuado de sus facultades discrecionales obligaría al SII a justificar caso a caso su decisión, invocando razones específicas que podrían apoyarse en criterios generales, pero que deben ser concretas para cada uno.

En esta misma dirección se ha pronunciado recientemente la Contraloría General de la República frente a un requerimiento en la materia (21 de abril de 2017) señalando respecto al SII que “… resulta indispensable que las decisiones que adopte en la materia tengan un fundamento racional, ya que, conforme al principio de juridicidad, es importante que estas no obedezcan al mero capricho de la autoridad, sino a criterios objetivos que le otorguen legitimidad, por lo que lo que resuelva sobre el particular requiere tener un sustento en los antecedentes recabados al efecto”. Luego concluye su análisis llamando a que “…. el SII adopte todas las medidas que resulten conducentes para ajustar sus actuaciones a lo prescrito en la normativa antes reseñada y a lo manifestado en el presente pronunciamiento”.

Junto con lo anterior, el SII debiera ser muy cuidadoso en el ejercicio de sus facultades cuando estas infracciones tributarias están asociadas a la investigación de delitos comunes contra la probidad o el financiamiento irregular de la política, como ha ocurrido en varios de estos casos. Nuestra legislación penal vigente sanciona estos delitos con penas bajas en relación a su gravedad e impacto social y, en otros casos, establece reglas de prescripción especiales de corta duración. Por lo mismo, la forma de asegurar que exista persecución penal en ellos y que se pueda obtener una pena razonablemente proporcionada a su gravedad pasa por sumar a estas figuras contra la probidad los potenciales delitos tributarios cometidos. Por ello, el SII debiera ser especialmente deferente con el Ministerio Público en el ejercicio de su facultad de querellarse en esos casos, donde es claro que hay intereses en juego superiores al de recaudación. No parece razonable que un órgano del Estado solo actúe a favor de intereses puramente sectoriales cuando hay otros valores sociales más relevantes en juego. No tener esa sensibilidad en la toma de decisiones es bastante incomprensible. Ahora, si bien las decisiones del SII de no querellarse o presentar denuncia no afectan la persecución penal de los delitos contra la probidad, claramente la debilitan y abren ventanas de impunidad.

El futuro

Me parece que a futuro se presentan varias opciones de regular mejor esta materia. Me detengo brevemente en dos de estas opciones que me parecen potencialmente adecuadas y que se han estado discutiendo estos días.

Una primera es la de eliminar la facultad del artículo 162 del Código Tributario y transformar a estos delitos en figuras de acción penal pública, es decir, que pueden ser perseguidas por el Ministerio Público en forma autónoma sin necesidad de diligencia previa del SII. Como ha planteado en distintos medios mi colega Héctor Hernández, me parece que una solución de este tipo debiera pasar por una revisión profunda de la regulación de los delitos tributarios de manera que en calidad de tal queden solo las figuras más graves y se tipifiquen de una manera razonablemente clara y acotada. Abrir la llave de la persecución penal sin hacer este ejercicio previo podría generar un conjunto de consecuencias negativas no solo al sistema tributario sino al de justicia criminal. De la mano de esto, se debiera revisar si las facultades actuales del SII y las sanciones vigentes serían suficientes para sus objetivos recaudatorios en aquellas figuras que quedarían en el ámbito puramente infraccional (no penal).

Una segunda alternativa sería mantener la facultad actual pero agregar de manera explícita deberes de fundamentación concreto de su ejercicio caso a caso (práctica que según la Contraloría debiera implementarse desde ya) y, especialmente, debiera establecerse algún sistema de control externo, por ejemplo, tal como los controles jurisdiccionales que tiene el Ministerio Público cuando ejerce facultades equivalentes (por ejemplo, el principio de oportunidad regulado en el artículo 170 del Código Procesal Penal).

En la dirección de esta segunda alternativa existe un proyecto de ley presentado por los diputados Jackson y Mirosevic a la Cámara en agosto de 2016 (Boletín 10843-07) que propone una solución que me parece vale la pena discutir y potencialmente perfeccionar. Dicho proyecto plantea, a grandes rasgos, que en los casos en que el Ministerio Público haya hecho llegar los antecedentes al SII en el contexto de la investigación de un delito común en el que aparece una potencial infracción penal tributaria, este tiene un plazo para manifestar su negativa de manera fundada. En caso de negarse a denunciar o presentar querella o también si ha vencido el plazo y no se ha pronunciado, esto puede ser debatido ante el juez de garantía en una audiencia donde se podría autorizar al Ministerio Público a llevar adelante la persecución penal, sin perjuicio de las facultades del SII de perseguir también la dimensión infraccional.

Cualquiera sea el camino a elegir, parece indispensable tener una reflexión profunda de acerca de cuál es el modelo adecuado en una materia tan delicada y sensible como esta. El caso reciente me parece da cuenta que el equilibrio actual comienza a mostrarse como problemático y deficiente.

Disponible en El Mercurio